In een krappe arbeidsmarkt kan het verleidelijk zijn om arbeidskrachten niet in loondienst te nemen, maar als zelfstandige (zzp’er) in te huren. Deze constructie kan een zegen zijn voor opdrachtgevers, omdat zij niet vastzitten aan de arbeidskracht en niet de ‘papierwinkel’ van een werknemer in loondienst hebben. Toch zitten er steeds meer haken en ogen aan. Wanneer kun je gebruikmaken van zzp’ers en wanneer kun je dit het beste laten? Jurist Corné van de Wiel van VHG-kennispartner Fyner (voormalig Omnius Juristen) licht het toe.
Waarom wel of niet werken met zzp’ers?
Het werken met zzp’ers heeft voordelen. Er hoeft geen werknemers- en loonadministratie te worden gevoerd en er hoeven geen loonheffing en sociale premies te worden ingehouden. Bovendien is de zelfstandige zelf verantwoordelijk en aansprakelijk voor zijn werk en eventuele fouten die hij maakt. Dit klinkt een ondernemer, zeker in een krappe arbeidsmarkt, als muziek in de oren. Toch is het niet zo rooskleurig als het lijkt. Steeds vaker oordeelt een rechter dat een zzp’er eigenlijk toch gewoon werknemer is. Dit betekent dat met terugwerkende kracht alle rechten en (vooral) plichten van het arbeidsrecht gelden. Ook kan de Belastingdienst nog op de stoep staan met een naheffing.
Zo’n situatie wil je natuurlijk voorkomen. Het grote verschil tussen een zzp’er en een werknemer is dat de opdrachtgever bij een werknemer zeggenschap en gezag over de arbeidskracht heeft, terwijl de zzp’er zelfstandig en autonoom werkt. De zzp’er moet een échte ondernemer zijn. Vrij vertaald moet de zzp’er echt ondernemersrisico lopen, zelf verantwoordelijk zijn voor hoe en wanneer hij de werkzaamheden uitvoert en aansprakelijk zijn voor eventuele gebreken.
Het verschil tussen werknemer en zzp’er
Het onderscheid tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht is altijd al lastig geweest. Met recente rechtspraak is dit eigenlijk alleen maar lastiger geworden. We zien in de praktijk steeds vaker dat zzp’ers die in feite hetzelfde werk doen als een werknemer in loondienst door de rechter als werknemer worden bestempeld. Als vuistregel hanteren we daarom tegenwoordig dat als het werk dat een zzp’er uitvoert past binnen de core business van de opdrachtgever dit een ‘red flag’ is. De kans is dan groot dat sprake is van een (verkapte) arbeidsovereenkomst. Ook als de zzp’er voor onbepaalde tijd en voor een breed scala aan projecten of klanten van de opdrachtgever werkt, is er een risico dat er sprake is van een (verkapt) dienstverband. Van belang is ook nog of de zzp’er zich kan profileren als ondernemer. Mag de zzp’er bijvoorbeeld tegen klanten zeggen dat hij niet bij jou in dienst is en acquisitie voeren?
Praktijkvoorbeeld
Uit de praktijk: een hoveniersbedrijf wil een arbeidskracht op zzp-basis inhuren. Het bedrijf stelt een nette overeenkomst van opdracht op, waarin duidelijk staat dat er géén arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. De hovenier werkt bij klanten van het bedrijf onder de vlag van het hoveniersbedrijf. Er wordt een uurtarief (bijvoorbeeld € 45,00) en een bepaald aantal uren (bijvoorbeeld twaalf uur per week) afgesproken. Hoe zit het nu met dit hoveniersbedrijf?
Het risico dat hier sprake is van een verkapt arbeidsrechtelijk dienstverband, is groot. De zzp’er verricht namelijk (nagenoeg precies) dezelfde werkzaamheden als een werknemer. Hovenierswerk is de core business van de opdrachtgever. Bovendien wordt er voor een vaste omvang en tegen een vaste vergoeding werk verricht. De zzp’er werkt onder de naam en vlag van de opdrachtgever en kan zich dus niet profileren als zelfstandige. Artikelen in de overeenkomst dat ‘partijen niet beogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan’ of ‘de toepassing van het arbeidsrecht uitsluiten’ hebben voor een rechter nauwelijks waarde. Ook het gebruik van een modelovereenkomst van de Belastingdienst biedt niet altijd zekerheid. Een rechter kijkt namelijk niet meer naar wat er op papier staat, maar hoe partijen hier in de praktijk uitvoering aan hebben gegeven. Het is ook niet relevant wat partijen hebben bedoeld; het gaat om hoe partijen handelen. Als een arbeidskracht werkt alsof hij werknemer is, dan is hij dat vaak ook volgens de wet.
Concreet: hoe zit het nu?
In veel gevallen is het geen goed idee om met zzp’ers te werken in de hoveniersbranche. Als deze zzp’er hetzelfde doet als een werknemer en de werkzaamheden niet incidenteel of projectmatig zijn, is vaak sprake van een verkapte arbeidsovereenkomst. Los van deze juridische bezwaren kan het voor een ondernemer bij een grote vraag naar vakmensen aantrekkelijk zijn om arbeidskrachten wél in loondienst te nemen. Bij werknemers kan gemakkelijker commitment worden gecreëerd, waardoor het verloop in het personeelsbestand kleiner wordt.
Heb je vragen over het in dienst nemen van arbeidskrachten of twijfel je over de inzet van zzp’ers? Neem dan contact op met mr. Corné van de Wiel van Omnius Juristen: telefoon: 085 - 20 30 145, mail:
vhghelpdesk@omniusjuristen.nl.
Fyner Group (voormalig Omnius Juristen) is kennispartner van Koninklijke VHG. Dit heeft voor leden als voordeel dat de eerste 2 uur dienstverlening door Koninklijke VHG wordt vergoed en Fyner een gereduceerd tarief rekent voor haar werkzaamheden. Fyner biedt een compleet pakket aan juridische diensten zodat je je als ondernemer kunt richten op waar je goed in bent: aanleg en onderhoud van het groen in de leefomgeving. Fyner heeft alle specialisaties onder één dak. Lees op deze pagina meer over de samenwerking tussen Fyner en Koninklijke VHG 
